BSA et BSPCE: comment associer des personnes clés au développement d'une société ?

Associer des personnes clés au capital d'une société est l'un des enjeux majeurs de tout fondateur. En fonction de la qualité des personnes à associer au capital d'une société, les fondateurs pourront recourir à deux instruments juridiques - que sont  les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE) et les bons de souscription d’actions (BSA). Si ces deux instruments ont des points commun et notamment des finalités communes (e.g., l'attrait, la fidélisation, la motivation et/ou l'association de personnes clés d'une société), des différences notables existent entre ces deux mécanismes et sont à prendre en compte avant de décider du mécanisme choisi pour associés des personnes clés au développement et au capital d'une société.

Et la bonne nouvelle, c'est que nous avons rédigé cet article pour vous y aider ! Mais avant de vous en dire plus et pour bien comprendre ces mécanismes, il convient de garder en tête les trois étapes importantes de la "vie" de ces bons, à savoir :

1. Émission et attribution des bons par une société (étape n°1),
2. Souscription du bon par son titulaire (étape n°2), et
3. Exercice du bon par son titulaire (étape n°3) - qui entraine la souscription d'actions de la société émettrice des bons.

BSA et BSPCE : quelles différences ?

1. Conditions liées à la société souhaitant émettre des BSPCE
   Toutes les sociétés ne peuvent pas attribuer des BSPCE. En effet, seules les sociétés par actions en ce compris les sociétés anonymes (SA) ou les sociétés par actions simplifiées (SAS), immatriculées en France (ou ayant leur siège dans l’UE) depuis moins de 15 ans et soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) dont plus de 25% du capital social a été détenu de façon continue par des personnes physiques peuvent émettre des BSPCE.
2. Gratuité des BSPCE
   Si la loi impose que la souscription des BSPCE soit gratuite, ce n'est pas le cas pour le BSA dont la souscription suppose le paiement d'un prix de souscription par son titulaire (sauf cas exceptionnel).
3. Conditions d'éligibilité liées aux titulaires des BSPCE
   Seuls (1) les salariés de la société ou de ses filiales, (2) les dirigeants relevant du régime social des salariés de la société ou de ses filiales, et/ou (3) les membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance pour les sociétés anonymes (SA) et leur équivalent statutaire pour les sociétés par actions simplifiée (SAS) sont éligibles aux BSPCE. Ainsi, la société devra recourir aux BSA pour associer toutes les autres personnes clés de la (autres que celles listées ci-dessus) (e.g., advisor, freelance, etc).
4. Incessibilité des BSPCE
   Les BSPCE étant incessibles par nature, les titulaires de BSPCE ne pourront céder leur BSPCE et seront dans l'obligation de les exercer pour pouvoir céder les actions de la société souscrites sur leur exercice - sous réserve néanmoins des stipulations des statuts et/ou du pacte d'associés en vigueur. Quant aux BSA, ils sont en principe librement cessibles - sous réserve néanmoins des stipulations du plan de règlement du plan, des statuts et/ou du pacte d'associés en vigueur qui peuvent limiter leur transfert.
5. Régime fiscal
   En cas de plus-values réalisées lors de la cession des actions souscrites sur exercice des BSPCE, celles-ci seront imposées au taux forfaitaire (également appelé flat tax) de 30% devra s'appliquer (ou, en cas d'option globale, soumises au barème progressif de l'impôt sur le revenu) si et seulement si le bénéficiaire exerce son activité depuis plus de trois ans. À défaut, le taux forfaitaire majoré de 30% auquel s’ajoute les prélèvements sociaux de 17,2 % (soit une imposition totale de 47,12 %). Les plus-values liées aux BSA est en principe soumis au taux de forfaitaire de 30%. Cependant, il existe un risque de requalification en salaire  dès lors que les avantages ou gains tirés des BSA qui en résultent trouvent essentiellement leur source dans l'exercice par l'intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié. Ce risque existe principalement dans le cadre de management package (i.e., outil d'intéressement au capital des cadres et dirigeants) qui comprendraient des BSA.

BSA et BSPCE : quels points communs ?

1. Les principaux paramètres à avoir en tête

• Nombre de bons : le nombre de bons dépendra de la qualité des personnes clés (e.g., fonction ou ancienneté au sein de la société).
• Ratio de conversion du bon/actions : un bon donne généralement droit à une action. Il est cependant possible de prévoir un ratio différent.
• Prix de souscription des bons : uniquement pour les BSA.
• Prix d'Exercice : il s'agit de déterminer la valeur de l'action de la société au moment de l'émission du bon.
• Période de vesting : il s'agit de la période d’attribution définitive des bons courant à compter de la date d’attribution des bons pouvant comprendre un cliff (i.e.,  période pendant laquelle les bons ne sont pas attribués) et une multitude de tranches dites “tranches de vesting”.
• Conditions d'exercice : l'exercice du bon peut être conditionné à la satisfaction de multiples conditions telles que la condition de présence du titulaire du bon (i.e., maintien du lien contractuel (e.g., pour un salarié, de son contrat de travail) entre le titulaire du bon et la société de l'émission jusqu'à l'exercice du bon) ou la réalisation d'objectifs financiers et/ou de performance.

2. Les principales étapes pour émettre des bons

1ère étape : émission des bons décidée par la collectivité des associés
Sur rapport du président et du commissaire aux comptes, la collectivité des associés devra décider de l'émission des bons avec possibilité de déléguer compétence et pouvoirs au Président de la société pour définir les modalités des bons (e.g., la liste des bénéficiaires des bons, période et fréquence de vesting, conditions d'exercice).

2ème étape : souscription des bons par leur titulaire

Un « mini-pacte » sera parfois rédigé entre la société et les bénéficiaires des bons avec des clauses similaires à un véritable pacte d’actionnaires (sortie conjointe, sortie forcée, préemption).

Dès l’exercice du BSA ou du BSPCE et le versement correspondant au prix d’exercice, l’augmentation de capital, déjà autorisée lors de l’émission des bons par l’AGE ou les dirigeants devra être réalisée pour émettre les nouvelles actions.
Les titulaires de BSA ou de BSPCE qui jusque-là n’étaient pas actionnaires, sans droit de vote aux assemblées générales d’actionnaires, ni droit aux dividendes, le sont désormais. Les actions nouvellement émises  seront en principe en tout points similaires aux actions existantes en matière de droit de vote et de droit au dividende.

2ème étape : souscription des bons par leur titulaire

Une fois le plan d’attribution de BSA ou de BSPCE arrêté, le plus souvent par les dirigeants, il précisera le prix d’exercice des bons, la période d’exercice et la liste des bénéficiaires.
Les bénéficiaires des bons reçoivent une lettre d’attribution, accompagnée du Règlement du plan d’attribution et d’un bulletin de souscription.

Le Règlement impose souvent une période de vesting (période d’acquisition des droits). Il s’agit du rythme auquel l’exercice des BSPCE et BSA pourra être réalisé pour acquérir des actions. De cette manière, les bénéficiaires acquièrent des droits progressivement et sont récompensés pour leur fidélité.

Le vesting se répartit généralement de la manière suivante : - 25% des bons sont acquis 1 an après la date d’attribution, et peuvent être exercés, cette période est appelée « cliff » ; - Le rythme d’acquisition est ensuite lissé de manière mensuelle ou trimestrielle, par exemple 2,08% des bons peuvent être exercés chaque mois (soit 6,25% chaque trimestre, ou 25% par an), pendant 3 ans.

Les titulaires de BSA et BSPCE ne sont pas encore actionnaires de la société, mais ont vocation à l’être. Ils n’ont pour l’heure ni droit de vote aux assemblées générales d’actionnaires, ni droit aux dividendes. En revanche, leurs droits d’actionnaires futurs doivent être préservés. Ils ont donc un droit de communication des documents que la société transmet à ses actionnaires actuels.

Les titulaires de bons seront réunis au sein d’une “masse” chargée de défendre leurs intérêts. De plus, ils seront réunis au sein d’une assemblée générale spéciale des titulaires de bons et devront en principe donner leur avis, à peine de nullité, si la société souhaite :

- modifier sa forme sociale (passer d’une SAS à une SA par exemple) ;
- modifier son objet social (les activités qu’elle réalise) ;
- modifier les règles de répartition de ses bénéfices ;
- créer des actions de préférence ;
- distribuer des réserves ou des primes d’émission.

Par exception, les termes et conditions des bons (signés par les bénéficiaires) prévoient souvent que la société pourra procéder à ces opérations sans réunir cette assemblée spéciale, à condition de maintenir les droits des titulaires de bons.

Une fois les bons acquis, vous pouvez choisir de les exercer progressivement, de les exercer en totalité ou bien d’y renoncer. En effet, si la valorisation de la société (et donc le prix de l’action) n’a pas augmenté suffisamment pour espérer réaliser une plus-value, il serait inutile d’exercer les bons.

Pour exercer les bons, le bénéficiaire doit compléter un bulletin de souscription et verser le montant de la souscription telle que définie par le Règlement du plan d’attribution.

Par exemple, si le prix d’un BSA est de 1 euro et la parité de 1:1 c’est à dire de 1 BSA pour 1 action  avec un prix d’exercice de 5 euros. Si vous désirez acquérir 350 actions, vous devrez acquérir 350 BSA (350 €) et les exercer en totalité pour souscrire à 350 actions au prix de 5 euros. Vous devez donc verser 1 750 euros.

En résumé, les BSA et les BSPCE sont les instruments d’intéressement au capital les plus pertinents pour associer simplement vos salariés au succès de votre entreprise et pour fidéliser vos collaborateurs. Prenez soin de les comparer pour faire le choix qui répond le mieux à vos objectifs.